2008年国家司法考试试题解析(试卷四)6-7

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六、(本题20分)(行政法试题)

【案情】 因某市某区花园小区进行旧城改造,区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》,王某等205被拆迁户对该通知不服,向区政府申请行政复议,要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》,告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》,认为《通知》是抽象行政行为,裁定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定,向法院提起诉讼。一审法院认为,在非复议前置前提下,当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉,要求法院立案受理缺乏法律依据,裁定驳回原告起诉。

【问题】

1、本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?

答:本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释,同案原告为五人以上,应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼在指定期限内未选定的,人民法院可以依职权指定

2、行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?

答:行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括:

复议机关改变原行政行为原告不服复议决定的;

复议机关在复议期限内未作出复议决定原告不服的;

复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复原告不服的。

3、若本案原告不服一审裁定,提起上诉的主要理由是什么?

答:若本案原告不服一审裁定,提起上诉的主要理由是:复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为,无论是否属于行政复议前置的情形,只要原告不服该复议决定,均可以起诉,法院应予受理

4、如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立,应当如何判决?

答:如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立,应当作出撤销“不予受理决定书”,判令复议机关受理复议申请

5、本案一、二审法院审理的对象是什么?为什么?

答:本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定,故法院应当以该决定作为合法性审查的对象

6、若本案原告不服一审裁定提起上诉,在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准,上诉人申请撤回上诉,法院是否应予准许?理由是什么?

答:若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准,上诉人可以申请撤回上诉,法院经审查,若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定,不超越或放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益,申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示,第三人无异议的,法院应予准许

七、(本题25分) (法理学试题)

【提示】 本题为选答题请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的,仅对书写在前的答案评阅给分。

【材料】

【案例一】 2005915B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网E话通的方式使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案,BS区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉

【案例二】 200611月到20075月,ZL县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元。对于本案,ZL县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。

关于上述两个网上“裸聊”案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下3种意见:1种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);2种意见认为应定聚众淫乱罪3种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

【问题1以上述两个网上“裸聊”案为例,从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

【问题2根据罪刑法定原则,评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果

【答题要求】

1、在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;

2、观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

3、不少于500字,不必重复案情

【《刑法》参考条文】

3、法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

363条(第1款)以牟利为目的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

364条(第1款)传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

301条(第1款)、聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

367本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品

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