2008年国家司法考试试题解析(试卷一)46-50

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46、根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定,下列哪一选项是错误的?(D

A、外国人在华收养子女,应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意

B、外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料

C、前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证

D前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证

【解析】 外国人在我国收养子女,适用我国《收养法》和我国民政部颁行的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》等法律法规。按照我国法律的规定,外国人在华收养子女除应当符合中国有关收养法律的规定外,还应当符合收养人所在国有关收养法律的规定。外国人在华收养子女,应当通过其所在国政府或者政府委托的收养组织向中国政府委托的收养组织转交经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使馆或者领馆认证的下列文件:(1)跨国收养申请书;(2)出生证明;(3)婚姻状况证明;(4)职业、经济收入和财产状况证明;(5)身体健康检查证明;(6)有无受过刑事处罚的证明;(7)收养人所在国主管机关同意其跨国收养子女的证明;(8)家庭情况报告,包括收养人的身份、收养的合格性和适当性、家庭状况和病史、收养动机以及适合于照顾儿童的特点等。在华工作或者学习连续居住1年以上的外国人在华收养子女,应当提交前面规定的除身体健康检查证明以外的文件,并应当提交在华所在单位或者有关部门出具的婚姻状况证明,职业、经济收入或者财产状况证明,有无受过刑事处罚证明以及县级以上医疗机构出具的身体健康检查证明。

涉外收养的送养人应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门提交本人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的,应当提交其负责人的身份证件)、被收养人的户籍证明等情况证明,并根据不同情况提交下列有关证明材料:(1) 被收养人的生父母(包括已经离婚的)为送养人的,应当提交生父母有特殊困难无力抚养的证明和生父母双方同意送养的书面意见。其中,被收养人的生父或者生母 因丧偶或者一方下落不明,由单方送养的,提交配偶死亡或者下落不明的证明以及死亡的或者下落不明的配偶的父母不行使优先抚养权的书面声明。(2)被收养人的父母均不具备完全民事行为能力,由被收养人的其他监护人作送养人的,应当提交被收养人的父母不具备完全民事行为能力且对被收养人有严重危害的证明以及监护人有监护权的证明。(3)被收养人的父母均已死亡,由被收养人的监护人作送养人的,应当提交其生父母的死亡证明、监护人实际承担监护责任的证明,以及其他有抚养义务的人同意送养的书面意见。(4) 由社会福利机构作送养人的,应当提交弃婴、儿童被遗弃和发现的情况证明以及查找其父母或者其他监护人的情况证明;被收养人是孤儿的,应当提交孤儿父母的死 亡或者宣告死亡证明,以及有抚养孤儿义务的其他人同意送养的书面意见。送养残疾儿童的,还应当提交县级以上医疗机构出具的该儿童的残疾证明。涉外收养的送 养人提交的证件和证明材料由省、自治区、直辖市人民政府民政部门进行审查(对查找不到生父母的弃婴和儿童由省、自治区、直辖市人民政府民政部门在省级地方 报纸公告查找其生父母,公告满60日弃婴和儿童的生父母或者其他监护人未认领的,视为查找不到生父母的弃婴和儿童),并将符合收养法规定条件的被收养人、送养人名单通知中国收养组织,同时转交下列证件和证明材料:(1)送养人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的,为其负责人的身份证件)复制件;(2)被收养人是弃婴或者孤儿的证明、户籍证明、成长情况报告和身体健康检查证明复制件及照片。

中 国收养组织对外国收养人的收养申请和有关证明进行审查后,在省、自治区、直辖市人民政府民政部门报送的符合收养法规定条件的被收养人中,参照外国收养人的 意愿,选择适当的被收养人,并并将该被收养人及其送养人的有关情况通过外国政府或者外国收养组织送交外国收养人。外国收养人同意收养的,由中国收养组织向 其发出来华收养子女通知书,并同时通知有关的省、自治区、直辖市人民政府民政部门向送养人发出被收养人已被同意收养的通知。

外国人来华收养子女,应当亲自来华办理登记手续(夫妻共同收养的,应当共同来华办理收养手续;一方因故不能来华的,应当书面委托另一方。委托书应当经所在国公证和认证),并与送养人订立书面收养协议(协议一式三份,收养人、送养人各执一份,办理收养登记手续时收养登记机关收存一份),书面协议订立后,收养关系当事人共同到被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门办理收养登记。

涉外收养关系当事人申请办理收养登记时,应当填写外国人来华收养子女登记申请书并提交收养协议,同时分别由收养人和送养人提供下列有关材料:(1)收养人提供的中国收养组织发出的来华收养子女通知书;(2)收养人的身份证件和照片;(3)送养人提供的省、自治区、直辖市人民政府民政部门发出的被收养人已被同意收养的通知;(4)送养人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的,为其负责人的身份证件)、被收养人的照片。涉外收养登记机关收到外国人来华收养子女登记申请书和收养人、被收养人及其送养人的有关材料后在7日内进行审查,对符合规定的给予办理收养登记,发给收养登记证书,并将结果通知中国收养组织。涉外收养关系自涉外收养登记之日起成立,收养关系当事人办理收养登记后,各方或者一方要求办理收养公证的,应当到收养登记地的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。故D项错,除使馆外也可以是领馆。三国法在第一卷题目的编排顺序应先是国际法,接下来国际私法,然后是国际经济法。本题是考查外国人在华收养子女的法律问题,无论在教材和大纲上它都是国际私法中的内容,可是该题却并未与国际私法的题目放在一起,而是放在国际经济法的题目之中考,这样安排,也有些不规范。

47、关于司法和司法制度,下列哪一选项是正确的?(B

A、效率是司法的内在要求和本质反映,是法治的灵魂和核心,强调的是尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷,尽可能地节省和充分利用各种司法资源

B从总体上看,司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能

C、根据现代司法的独立性特点,一切案件或纠纷,一旦进入司法程序,由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定,任何机关和个人都不应再作处理

D、德国和法国虽然政治制度相同,但德国建立了联邦和州两套法院机构,法国则建立了全国统一的法院机构

【解析】 关于A波斯纳说:正义的第二种涵义——也许是最普遍的涵义——是效率。我所界定的效率就是一个足够的正义的概念,它可以言之成理地灌输给法官,至少在普通法的审判中。弗莱彻说: 一方面得记得“正义被耽搁等于正义被剥夺”,另一方面又必须保证不因盲目追求效率而牺牲了社会中易受伤害人的利益。也许恰到好处的平衡点有时很难找到,但 无论如何不能放弃这种努力。布坎南说:没有合适的法律和制度,市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的“效率”——因为法律和制度包括明确受尊重和/或 强制执行的私有财产权和保证实行契约的程序。霍布斯学派无政府状态的自发秩序不使个人价值最大化,可能会趋向价值最小化。罗伯特·考特、托马斯·尤伦说, 就一个法律规则而言,法律法学家维护的是公正,经济学家维护的是效率。但在绝大多数情况下,经济方法和法律方法常常殊途同归。

注重法律的效率或效益,就是指在一定时间内,以最少的法律资源的耗费,获得最好的法律效果和社会效果。效率或效益原本是经济学解决的问题,即如何充分利用自然资源,最大限度增加社会财富;而长久以来,法律所要解决的基本问题是“公平”和“正义”,即如何在社会成员中合理分配权利和义务。公平和正义是一个社会中的最高价值效率处于次等地位。 公正与效率实际上都是法律所确认的价值,它们应当是并存的,但同时具有矛盾统一性。处理好法律与效率的问题,是我国法治建设的本质要求。司法效率不高本身 也是司法不公的一个方面,同时会影响到司法的权威性,英国古老的法谚“迟到的正义非正义”已经为一般的公众所认同,而不公正的司法本身也是一个没有效率的 司法,正如有的学者所言,不公正甚至枉法的裁判不仅不能解决矛盾和冲突,而且会诱发各种不良的情绪和行为,导致社会的无序和混乱加剧,因此,也是最没有效 率的。我们的司法应当是既公平对待所有当事人,又在司法资源和当事人资源的消耗上省时、省力,具有效率。法的本质来以“自由”为最高的价值目标A错。

关于B, 司法,又称法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。司法是实施法律的一种方式,对实现立法目的、发挥法 律的功能具有重要的意义。司法的特点是:司法是由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性。在我国,人民法院和人民 检察院是代表国家行使司法权的专门机关,其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国,司法权包括审判权和检察权。审判权即适用法律处理 案件,作出判决和裁定;检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。司法机关依照法律代表国家独立行使职权,不受行政机关、社会团体和个人的 干涉。司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动,具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系,总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁,没有国家强制性,就无法进行上述活动。 司法机关依法所作的决定,所有当事者都必须执行,不得违抗。司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动,具有严格的程序性及合法性。司法机关处 理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提,是实现司法公正的重要保证;同时,司法机关对案件的处理,应 当有相应的法律依据,否则无效。枉法裁判,应当承担相应的法律责任。司法必须有表明法的适用结果的法律文书,如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具 有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实,引起具体法律关系的产生、变更和消灭。如果对它们的内容不服,可以依据法定程序上诉或申诉,但是任何人都不得 抗拒执行已经发生法的效力的判决、裁定或决定。所以司法具有解决纠纷的直接功能。另外,通过司法活动,得以使调整社会关系,解释和补充法律、形成公共政 策、秩序维持、文化支持等。所以司法又具有间接功能。故B正确。

关于C, 司法独立是法治社会的内在要求,对保证司法裁判的公正、维护社会秩序、满足社会成员对效益的需求具有重要意义,而对司法进行监督的目的也在于维护裁判的公 平、正义,防止司法腐败和不公,因而,司法监督和司法独立归根结底是统一的。基于人大作为国家权力机关的特殊地位,人大监督应该能够矫正妨碍司法独立的违 法行为,为司法独立提供有力的保障。所以,在现代并不是由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定,任何机关都不应再作处理。除了人大监督,我国上级法院 对于下级法院审理的案件,也可以行使监督权。故C错。

关于D法国在封建社会法国已有独立的法院系统,即王室法院、领主法院和城市法院,后来设立了终审法院即巴黎高等法院及其所属的省高等法院。德意志帝国建立后,于1877127颁布《法院组织法》,确认了司法独立原则。规定审判权由独立的法院行使,审判只服从法律,法官实行终身制;设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系,帝国法院为全国的最高司法审级。所以该表述错误。

48、根据我国《律师法》的规定,下列哪一选项是正确的?(D

A、律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的,应当报原审核部门备案

B、律师服务机构一般采用公司形式,但在经济社会发展欠发达地区仍可保留少数合作制律师事务所

C、个人律师事务所实行无限责任,因此在成立条件上比合伙律师事务所要宽松

D律师事务所采用特殊的普通合伙形式的,当个别合伙人因故意或重大过失造成对外债务时,其他合伙人不承担对外责任

【解析】 《律师法》第十五条,设立合伙律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,还应当有三名以上合伙人,设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。 第十六条,设立个人律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责 任。第十九条,成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所,可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法 行政部门审核。申请设立分所的,依照本法第十八条规定的程序办理。合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。第二十条,国家出资设立的律师事务所,依法自主 开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。D正确。

49、根据我国《公证法》规定,对下列哪一事项公证机关可予办理公证?(C

A、马某拿着一份合同复印件到公证机关要求公证,经公证人员审查发现该合同有多处涂改痕迹

B、女青年李某29岁,至今未婚,到公证机关办理处女公证

C张某与王某大学毕业工作多年,各自都有些积蓄,为避免婚后因财产问题发生纠纷,双方决定到公证机关办理婚前财产公证

D、杨父因正在读初中的儿子整天沉迷于网络游戏,多次劝说无效,遂决定与儿子解除父子关系,到公证机关申请公证

【解析】 根据自然人、法人或者其他组织的申请,可以办理以下的事项:合同;继承;委托、声明、赠与、遗嘱;财产分割;招标投标、拍卖;婚姻状况、亲属关系、收养关 系;出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;公司章程;保全证据;文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原 本相符;自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证处可以办理以下的事务:法律、行政法规规定由公 证机构登记的事务;提存;保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;代写与公证事项有关的法律事务文书;提供公证法律咨;其他法律、行政 法规规定应当公证的事项或事务。故C正确。

50、邱法官在出席会议期间,参加会议组织的联欢活动,发现会务组安排她与自己正在审理的案件的被告代理律师同桌相邻而坐。此时全体代表已就坐,除了给邱法官安排的座位之外已无空位。在这种情况下,邱法官的下列哪一做法最符合法官职业道德规范?(D

A、按号就坐,但装作与律师不认识,与其不说一句话

B、按号就坐,可以与律师寒暄,但是不交谈案件事务

C、仅与同桌的人调换座位,但桌号不变

D马上与会务人员联系调换座位,不与律师同坐一桌

解析】 根据法官法7条:法官应当履行下列义务:……(三)依法保障诉讼参与人的诉讼权利;(四)维护国家利益、公共利益,维护自然人、法人和其他组织的合法权益;(五)清正廉明,忠于职守,遵守纪律,恪守职业道德;(六)保守国家秘密和审判工作秘密;(七)接受法律监督和人民群众监督。第32条: 法官不得有下列行为:……(六)泄露国家秘密或者审判工作秘密;(七)滥用职权,侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益;(八)玩忽职守,造成错案或者 给当事人造成严重损失;(十)利用职权为自己或者他人谋取私利;(十二)私自会见当事人及其代理人,接受当事人及其代理人的请客送礼。《法官职业道德基本准则》第1法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑2:法官在履行职责时,应当忠实于宪法和法律,坚持和维护审判独立的原则,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,不受来自法律规定之外的影响。8法官在审判活动中,不得私自单独会见一方当事人及其代理人24法官不得接受当事人及其代理人、辩护人的款待、财物和其他利益25法官不得参与可能导致公众对其廉洁形象产生不信任感的商业活动或者其他经济活动26法官应当妥善处理个人事务,不得为了获得特殊照顾而有意披露自己的法官身份;不得利用法官的声誉和影响为自己、亲属或者他人谋取私人利益29:法官应当按照国家有关规定如实申报财产。38法官从事各种职务外活动,应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑,避免影响法官职责的正常履行,避免对人民法院的公信力产生不良影响40法官应当谨慎出入社交场合,谨慎交友,慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往,以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象,并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬43法官不得参加营利性社团组织或者可能借法官影响力营利的社团组织44法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是,这些活动应当以符合法律规定、不妨碍公正司法和维护司法权威、不影响审判工作为前提。45法官发表文章或者接受媒体采访时,应当保持谨慎的态度,不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论,避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。对此,邱法官应联系调换座位,不与律师同坐一桌。故D正确。

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