2008年国家司法考试试题解析(试卷二)63

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63、下列哪些行为应以职务侵占罪论处?

A、甲系某村民小组的组长,利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法据为己有,数额达到5万元

B、乙为村委会主任,利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机,将5万元救灾款非法据为己有

C、丙是某国有控股公司部门经理,利用职务上的便利,将本单位的5万元公款非法据为己有

D、丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结,利用李某职务上的便利,共同将该单位的5万元资金非法据为己有

【答案】ACD

【解析】 根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>93条第2款的解释》 全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第933条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

(二)社会捐助公益事业款物的管理;

(三)国有土地的经营和管理;

(四)土地征用补偿费用的管理;

(五)代征、代缴税款;

(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;

(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

贪污罪也是职务侵占的一种行为,关键在于主体方面是否为国家工作人员。A项,村民小组长不是村委会成员,故甲构成职务侵占罪,B项符合解释的规定,乙构成贪污罪。

《刑法》第93条规定,本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

C项,丙不是从事公务的人员,也不是委派从事公务的人员。故丙构成职务侵占罪。

D项,依《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定,行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。故丁构成职务侵占罪。

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