2008年国家司法考试试题解析(试卷三)55-56

一键转帖: 分享杰策网至人人网  分享杰策网至开心网  分享杰策网至QQ空间  分享杰策网至新浪微博  分享杰策网至QQ书签  分享杰策网至豆瓣  分享杰策网至51  分享杰策网至Baidu搜藏  分享杰策网至Yahoo收藏  分享杰策网至Koudai分享  推荐给好友

55、下列行为中,哪些构成无因管理?(BCD

A、甲错把他人的牛当成自家的而饲养

B乙见邻居家中失火恐殃及自己家,遂用自备的灭火器救火

C丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

D丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,遂自购一井盖铺上

【解析】本题考查的考点内容是:无因管理的成立要件。

要解析本题,不妨对无因管理的概念、内容做一个详尽的了解。依据《民法通则》第93条的规定,无因管理的成立要件主要有以下三项:管理他人事务;有为他人利益的意思;无法律上的原因。

(一)管理他人事务

管 理他人事务的“事务”范围相当广泛,原则上包括一切可以满足人们生活需要并适合于为债的客体的事项,但违法事务不在其列,如为他人隐藏赃物。下列事务也应 被排除:单纯的不作为;本人专属的事务,如结婚;以及非经本人授权不得办理的事务,如公司股东的表决权的行使。除此之外,其他事务,不论为经济性或非经济 性事务,事实行为或法律行为,继续性行为或一次性行为,均适于无因管理,如为他人收取果实并出卖,收留迷路的儿童并照看等。管理的事务必须是他人的事务,对自己的事务进行管理,或者误把自己事务作为他人事务进行管理,都因为缺乏管理事务为“他人事务”这一要件而不成立无因管理。 他人的事务可分为客观的他人事务与主观的他人事务。客观的他人事务是指事务在性质上与他人具有当然的结合关系,事务的内容属于他人利益的范畴,如修理他人 的房屋,救助溺水的人。主观的他人事务是指该事务在外表上属于中性,依其内容或性质不当然与何人有结合关系,但可以依管理人的意思而成为他人事务。以购买 书籍、承租房屋为例,如购买者、承租人为自己使用而购买或承租,这纯为自己的事务;如果是为他人利益而购买、承租,则可转变为他人事务。对于客观的他人事 务,由于其特性从外观上可直接判明,无须管理人证明;对于主观的他人事务是否为他人事物,取决于管理人的主观意思,此时应由管理人举证证明为“他人事务 ”,如果管理人不能证明其所管理的事务为他人事务,则其管理不能构成无因管理。所谓管理,是指对事务进行处理,实现事务内容的行为。管理的行为可以是事实行为。如维修他人的房屋;也可以是法律行为。 管理人所为的法律行为既可以以自己的名义为之,也可以以本人的名义为之。在以本人名义为之时,涉及无权代理问题,如甲有一房屋,有意出租,后因病入院无法 处理,乙为甲的利益,以甲的名义出租于第三人,在这里乙的出租房屋的行为构成无权代理,但不妨碍甲与乙之间成立无因管理关系。管理的行为也不限于单纯的管 理,保存行为、改良行为、利用行为及处分行为也包括在内。我国《民法通则》第93条把管理事务分为“管理”和“服务”。其实,无因管理上的“管理”完全涵盖了“服务”的内容。

(二)为他人利益的意思

为他人利益的意思是无因管理成立的主观要件是无因管理区别于不当得利和侵权行为的重要标准。为他人利益的意思,又称管理意思,是指管理人知道他所管理的是他人的事务,并欲使管理事务所生利益归于本人,即通过自己的管理行为增加本人利益或避免本人发生损失的主观意思。 无因管理的阻却违法性的效力就源于管理人的管理意思符合社会的善良道德。因此.当管理人误将他人事物作为自己事务为自己利益予以管理,或明知是他人事务, 而出于为自己利益管理时,都因缺乏为他人管理的意思而不成立无因管理。但是,管理人在具有为他人管理的意思的同时,兼具为自己利益而管理他人事务,仍成立 无因管理。例如,甲的邻居乙家失火,甲救火是担心自己家有遭受殃及的危险,甲对乙仍可成立无因管理。由于管理的意思为事实上的意思,而非效果意思,故无须 表示。那么,管理人是否具有为他人管理事务的意思如何判断?如前所述,由于客观的他人事务,性质上当然与他人有结合关系,因而 判断管理人的管理意思相对容易,而对主观的他人事务,管理人是否具有管理的意思就很难判断,通常应依据管理人、本人的地位、彼此关系、管理人为管理后的行 为(如是否及时通知本人,是否及时交出管理所得等)及其他情形综合加以判断。管理人有管理意思应由管理人承担举证责任。为他人管理的意思只要求管理人在为 管理行为时主观上具有为他人利益进行管理的意思即可,至于管理行为的后果则非所问。即使管理行为的后果并未实现保护或增进本人利益的目的,也不影响无因管 理的成立,如甲见乙宅失火,参与救火,由于火势凶猛,乙宅焚毁,甲的救火行为仍不妨成为无因管理。管理人的为他人管理的意思,无需对他人有具体认识。对本 人有误认,不妨就真实的本人成立无因管理。如误将甲的事务当作乙的事务而为管理,仍可对甲成立无因管理。

(三)无法律上的原因

无 法律上的原因,是指没有法律规定的或者约定的义务。无因管理的客观要件是管理他人的事务,需要管理人的积极的行为为之,单纯的不作为不构成无因管理。因 此,这里的法律规定或约定的义务应指积极义务,消极义务的承担不能成立无因管理。法律规定的义务,不限于民法的规定,还包括其他部门法的规定,如行政法。 民法规定的义务如父母对未成年子女的抚养、监护义务;失踪的人的财产代管人对失踪人财产的管理义务;破产管理人对破产财产的管理义务等等,负有这些义务的 人的管理行为不构成无因管理。在公法上,如警察的救助行为,消防员的救火行为,虽并非由于对被救助个人负有义务,但此时对个人利益的保护是其公法上义务的 内容,故也不构成无因管理。约定的义务,是指基于合同而发生的一方当事人的义务,例如由委托合同、雇佣合同、承租合同等都可以发生管理人对本人管理事务的 义务:管理人与本人之间有这样的合同存在时,管理人对本人不得主张无因管理。在为第三人利益合同中,尽管第三人不是合同一方当事人,但义务方对第三人的义 务是以对于合同另一方当事人的给付为内容,对于第三人也不成立无因管理。如甲与乙的合同中于规定甲为丙修理房屋,甲为丙修理房屋的行为对丙便不构成无因管 理。管理人与本人之间虽有合同义务存在,但管理人完成管理行为后,发生合同不成立、无效或被撤销时,通说认为管理人与本人之间不成立无因管理,但管理人可 以向本人主张不当得利请求权。如甲受乙委托而为保证,对丙为清偿,甲清偿后,发现委托合同不成立,甲可以向乙主张不当得利请求权,要求乙返还因甲的清偿行 为所受的利益。虽负有义务,但超过其义务的范围而处理事务时,就其超过的部分,仍属于无义务,可成立无因管理。如甲受乙委托,向丙清偿乙对丙的部分债务, 如甲为使乙免责而清偿了乙对丙的全部债务,对于超过委托清偿的部分,甲与乙之间成立无因管理。但在连带债务之情形,连带债务人之一清偿了全部债务,其对其 他债务人应不成立无因管理,因为任一连带债务人对债权人为清偿是履行法律上或约定义务,并不能认定他有为其他连带债务人清偿的意思,故不能依无因管理的规 定请求返还债务人应分担的部分。管理人有无义务,以管理事务开始时为基准进行判断。最初虽有义务,而中途成为无义务的,自无义务后的管理便成为无因管理。 如果最初无义务,嗣后因订立合同而发生义务时,其后的事务管理便不构成无因管理。管理人有无义务不以管理入主观判断为准,如无为本人管理的义务,而误信有 此义务,不妨成立无固管理;相反,如果有义务而误信其无义务而为事务管理,仍不构成无因管理。

A项中,甲缺乏为他人管理的意思,不构成无因管理,故A错误。

B项中,乙救火的行为虽然部分是为了维护自己的利益,但同时也属于在没有法定或约定义务的前提下,为了邻居的利益而管理邻居的事务,构成无因管理,故B正确。

C项中,丙虽只有15岁,其租车将昏倒的同学送往医院救治亦构成无因管理,原因在于,租车这一法律行为的实施与丙的行为能力相适应,救治同学的行为属于事实行为,不要求丙具有完全民事行为能力,故C正确。

D项中,丁的行为完全符合无因管理的构成要件,故D正确。

56、婷婷满一周岁,其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照,并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后,影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售,获利颇丰。本案中存在哪些债的关系?(ACD

A承揽合同之债

B、委托合同之债

C侵权行为之债

D不当得利之债

【解析】本题考查的考点内容是:债的发生原因。

《合同法》第251条:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作

《合同法》第396条:委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同

由此可见,委托合同的标的是处理委托事务的行为而承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。受委托人只要按照约定完成了处理委托事务的行为,就属于全面而适当地履行了合同义务。而承揽人不仅需要完成承揽任务,还要求其交付的成果符合合同的约定。由于照像馆必须交付合格的冲洗照片(成果),婷婷的父母与影楼之间成立的是承揽合同之债而非委托合同之债,故A正确、B错误。

影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售,属于以营利为目的,未经允许使用他人的肖像,已经构成对婷婷肖像权的侵犯。在婷婷和影楼之间成立侵权行为之债,故C正确。

本题的难点在于D项,影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售获利,那么影楼获得利益就缺乏法律上的根据,婷婷遭受损失(婷婷父母利用婷婷的肖像获利的潜在可能性遭受侵犯,而不管婷婷的父母是否具有利用其肖像营利的打算,均不影响不当得利之债的成立),故在影楼和婷婷之间成立权益侵害型不当得利之债,故D正确。

网友咨询

   当前内容没有咨询! 马上发布咨询