2008年国家司法考试试题解析(试卷三)13-15

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13、甲、乙结婚后购得房屋一套,仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙,并办理了房屋所有权变更登记手续。对此,下列哪一选项是正确的?(B

A、买卖合同有效,房屋所有权未转移

B买卖合同无效,房屋所有权已转移

C、买卖合同有效,房屋所有权已转移

D、买卖合同无效,房屋所有权未转移

【解析】本题考查的考点内容是:无权处分、善意取得。

根据《婚姻法》的规定,甲、乙结婚后购得房屋一套,应当属于夫妻共有财产,仅以甲的名义进行了登记,属于登记错误(或习惯登记)。但错误的登记可以产生公信力,对于第三人对错误登记的信赖,应当适用善意取得予以保护。

《物权法》第97条:处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外

《合同法》第51条:无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效

甲、乙的房屋属于共同国共有,甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙的行为属于无权处分,根据《合同法》第51条的规定,甲、丙之间的买卖合同属于效力待定, 如果在合理的期限内甲未取得处分权或者乙未予以追认,则该效力待定的合同确定地成为无效的合同。不过,甲、丙之间的买卖合同虽属效力待定(后来成为无效合 同),但丙符合善意取得的构成要件:第一,标的物属于可以善意取得所有权的不动产,不属于占有脱离物,并且发生了错误登记;第二,甲实施了无权处分行为; 第三,第三人丙主观上属于善意;第四,丙支付了合理的价款;第五,已经办理了过户登记。房屋的所有权已转移,甲、乙对房屋的所有权消灭,丙原始取得该房屋 的所有权。综上,本题正确答案为B

14、甲立下一份公证遗嘱,将大部分财产留给儿子乙,少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑,甲伤心至极,在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁,不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此,下列哪一选项是正确的?(A

A乙有权依据遗嘱的内容继承遗产

B、乙只能依据法定继承的规定继承遗产

C、乙无权继承任何遗产

D、可以分给乙适当的遗产

【解析】本题考查的考点内容是:遗嘱的撤销。

变更或者撤销遗嘱的行为属于单方民事法律行为,但变更或撤销遗嘱的意思表示需要通过一定的方式表现出来。遗嘱的变更、撤销方式包括明示方式和推定方式。

遗嘱变更、撤销的明示方式是指遗嘱人以明确的意思表示变更、撤销遗嘱。采用此种方式变更、撤销遗嘱须以法定方式进行。《继承法》第20条第三款规定:自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。《继承法意见》第42条规定:遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准

遗嘱变更、撤销的推定方式主要包括两种:第一,根据《继承法意见》第39条 规定,遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或者部分被撤销。 第二,遗嘱人故意销毁遗嘱或涂销遗嘱。但是,因遗嘱人的过失、第三人的行为或不可抗力破毁或涂销遗嘱时,不发生撤销遗嘱的效力。有疑问的是,对于公证遗 嘱,如果遗嘱人故意销毁其正本(即遗嘱人自己保存的那一份),而原本尚保存于公证处的,能否发生撤销遗嘱的效力?我国《继承法》对此未作明确规定。对此, 存在不同的意见。一种意见认为,原本的存在仅具有证明已经按照原本的内容做成了公证遗嘱的证据效力,应当以正本(而不是原本)作为遗嘱,因此遗嘱人故意销 毁公证遗嘱的正本的,发生撤销遗嘱的效力。与此相反的观点认为,正本虽与原本具有同一效力,但正本仅为原本的誊本,应当以原本作为遗嘱,因此遗嘱人故意销 毁正本的行为不能视为撤销遗嘱。本题公布的答案为A,这表明出题人的观点是,遗嘱人故意销毁公证遗嘱的正本的,不能视为撤销遗嘱。故A正确、B错。《继承法》第7条规定的继承人丧失继承权的情形有四种:第一,故意杀害被继承人的;第二为争夺遗产而杀害其他继承人的;第三,遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;第四,伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。本题中,乙因盗窃而被判刑,并未丧失继承权,可以依照遗嘱继承,参与遗产的分配。故CD错。作为考生,主要掌握公证遗嘱的效力大于其它类型的遗嘱效力。乙因盗窃而被判刑并不影响其继承的权利,甲伤心至极,在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁,并没有依法撤销公证遗嘱。故乙有权依据公证遗嘱的内容继承遗产。

15、赵某系全国知名演员,张某经多次整容后外形酷似赵某,此后多次参加营利性模仿秀表演,承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的?(D

A、张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权

B、张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权

C、张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权

D张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

【解析】本题考查的考点内容是:肖像权、名誉权。

《民法通则》第100条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。据此,侵犯肖像权的构成要件有二:第一,以营利为目的;第二,未经允许使用他人的肖像。张某故意整容成赵某外形的行为不属于以营利为目的,不可能侵犯赵某的肖像权,故A错。张某整容后参加营利性模仿秀表演,依然使用的是“自己的肖像”,并未使用“赵某的肖像”,因此同样不构成侵犯赵某的肖像权,故B错误。张某的上述行为并不会导致赵某的社会评价被降低,不会侵犯赵某的名誉权,故C错误。张某的这种行为在有些国家属于侵犯赵某公开权的行为,公开权是一种界于知识产权和人格权之间的一种权利。但是,由于我国现行立法尚未规定公开权,并且人格权适用法定主义,因此张某的行为在现行民法中不构成对赵某人格权的侵害,故D正确。

知 识拓展:关于公民肖像权问题《民法通则》第一百条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。《中华人民共和国民法通则》第一 百二十条规定:公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。

什么叫“肖像权”。 “肖像”,从不同角度上有不同的理解。美术意义(或摄影)上的肖像,是指通过绘画、摄影等艺术手段,使肖像权人的人物形象在物质载体下再现的一种观赏造型作品。法律意义上的肖像,则蕴含了肖像权人基于其肖像而享有的人格利益。一般具有以下法律特征:(1)肖像是艺术地再现自然人的外貌形象。(2)肖像具有物的属性。(3)肖像是肖像权的客体。所谓 “肖像权”,是一种专属于自然人的人格权。其法律意义是:自然人对自己通过造型艺术或者其它形式,在客观物质载体上的再现自己的形象(肖像)所拥有的不可侵犯的专有权。公民在自己的肖像上所体现的人格利益,是我国法律规定保护肖像权的对象。它包含基于肖像所体现出的人格利益上之精神利益和财产利益。它的特点是:(1)肖像权的权利主体只能是自然人。(2)肖像权也具备一种财产利益,这种财产利益是通过肖像权人的人格利益所派生和产生的,它允许肖像权人在一定的范围内有限度地转让肖像权,允许他人制作和使用自己的肖像,并从中获得应有的使用价值。(3)肖像权还是一种标识性人格权。

关于肖像权的内容:(1)肖像制作专有权。(2)肖像使用专有权。(3)肖像利益维护权。一般原则是:公民对自己的形象的再现权——有权同意或者不同意在客观物质媒介上和空间里的再现自己的形象的权利;公民有权使用自己的肖像、有权允许他人使用自己的肖像、有权禁止他人使用自己的肖像的权利。

认定肖像权被侵害,有一定的原则。 按照我国民法通则规定,只要符合这样三个要件,一是有损害事实的发生。二是侵权人主观上有过错(这里包含故意和过失)。三是损害事实和侵权行为之间有因果 关系。从严格意义上来说,在摄影活动中,只要有下列情形之一,即可被视为侵害他人肖像权。一是在没有阻却违法事由情况下,未经肖像权人的同意使用其肖像的 行为。二是擅自制作他人肖像(包括拥有他人照片)。三是恶意侮辱、污损他人肖像。

关于几个问题的界定1)“以营利为目的”的必须同时具备两个条件:一是未经本人同意,而使用他人的肖像;二是是以营利为目的的行为,侵犯了他人的肖像权,即使用者在主观上,希望通过对他人的肖像的使用,获得经济利益。但是,所谓的“营利”并不是我们通常理解上的要有营利实事,只要有营利的主观意图,有客观营利的行为,无论行为人是否实现营利目的,都构成“营利”实事。(2) 以任何形式侵害了他人的肖像权(名誉权、荣誉权),同样要承担法律责任:即被侵害人有权要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。可 见,未经肖像权人许可,不以营利为目的而使用他人肖像的,如给肖像权人造成实际损害的,如给肖像权人造成精神上的损害等,使用人也同样构成侵权(肖像权) 责任。在司法实践中,同样存在许多不以营利为目的,而污损、丑化、歪曲公民肖像的案例。(3)肖像权人虽然同意使用其肖像作品,但是由于使用人超出了肖像权人许可的使用范围、使用区域、使用时限。这种情况无需是否存在给肖像权人造成实际损害,都构成侵权责任。当然,这种情况一般是属于合同的违约责任问题。

侵害肖像权民事责任的承担方式:主要是民事责任方式。该民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。其中停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产性责任方式,赔偿损失为财产责任方式。在司法实践中,侵权责任的确定一般是:一是以“营利为目的”的,是以营利目的作为赔偿的标准。即无论是否“情节严重”,也无论是否赢利,只要非法使用的目的是为了赢利,且肖像权人要求赔偿的,侵权人就必须承担赔偿责任。二是对于非以营利为目的的侵害肖像权的,就是说侵害肖像权精神利益损害赔偿的确定是以“情节严重”这一基本标准为标准。情节轻微,不造成严重后果的,一般不判定物质方面的赔偿。

基 于若干特定情况和社会公共利益原因,可以不经肖像权人的同意,即合理地使用其肖像:一般而言,未经肖像权人同意,不得擅自使用其肖像,但在某些情况下,虽 未经肖像权人同意,仍可使用其肖像,并不构成侵害肖像权,这便为使用他人的肖像的人提供了抗辩的事由。这些抗辩的事由为使用人提供了合理使用的条件,阻却 了未经肖像权人同意使用其肖像的违法性。1为维护国家的利益和社会的需要,使用具有新闻价值社会公众人物肖像。 如对于国家领导人、政治活动家和先进人物事迹报道的肖像使用。公众人物,是具有一定身份和地位,并具有新闻价值的人物,一般多为社会各界知名人士,他们的 活动往往涉及到国家的政治、经济、社会生活、文化娱乐等方方面面,因此,为报道其事迹而使用其肖像,应为合理使用。如国家主席、政治家、外交家、学者、发 明家、作家、艺术家、演员、运动员、成功的实业家等,具有新闻价值,为报道其活动而使用其肖像,虽未经其本人同意,但并不构成侵权。例如,中央电视台主持 人陈某和公安大学教师李某诉中远威药业公司侵犯二人肖像权纠纷一案,200075, 经北京市丰台区人民法院一审审判陈某和李某二人败诉。由于原告在中远威摄影展上的留影出现在被告的广告宣传画册上,并且照片被作了淡化背景的处理,陈、李 认为山西中远威公司侵犯了其肖像权,因而告上法庭。经调查后,法院认为,陈、李合影留念的中远威摄影展是属于公益性质的社会活动。完全可以向社会公开传 播,而且照片上的技术处理也未影响和歪曲其主要内容的表达。此外,中远威公司编印的广告宣传画册是为了提高企业的知名度和塑造良好的企业形象,不具有直接 的营利目的,没有违反国家的有关法规。每个公民都享有肖像权,但肖像权的行使应受到一定的限制。最后法院判定,陈某、李某两人的肖像权并没有受到侵犯。2使用在特定场合出席特定活动的人物的肖像。如参加各种集会、游行、仪式、庆典等活动的人的肖像。这类活动往往具有新闻报道价值,参加者身处其中,已说明其已一定程度上放弃了其肖像权,任何人参加此类活动均不得主张其肖像权。对利用这些特定场合形成的肖像,应不属构成侵害肖像权,而属对肖像的合理利用。3在风景区的摄影创作,将人物作为点缀,或者拍摄照片将他人摄入照片内,在这些场合并不以人物为主体4为行使正当的舆论监督权为批评某种不文明的行为、举止,以谴责行为人的不法行为或不道德行为,教育公众遵纪守法,尊重社会公德,维护社会秩序等,登载其不文明行为而使用公民肖像。如拍摄破坏社会公共财物、环境污染的行为等。(5为肖像权本人的利益、其他自然人利益和其他社会公益目的需要而使用其肖像。如为寻找下落不明的人而在报刊、电视上刊登寻人启事时所用的本人照片。6在诉讼活动中,作为证据(在刑事或民事,在诉讼阶段过程中)而使用公民肖像;国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像。如公安机关为追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通缉令等。7国家机关为执行、适用法律(如在行政执法过程中)而使用公民肖像。(8为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人的肖像(主要是指社会公开的范围),如出于临床医学教学和科学研究目的,而在特定场合或专业报刊上展示病人照片等使用公民肖像。

法 律虽然已经有了对侵犯公民肖像权行为的界定,从总体上来看,我国的法律关于肖像权的法律保护仍然比较原则。当我们凭借这些抽象的名词,来处理我们所遇到的 具体事情时就非常困难,这里最难办的就是“营利目的”。一些常见的有关“肖像权”问题:企业有权使用员工的肖像吗?肖像权只是关照到“脸”吗?集体照片中 有肖像权问题吗?拍摄他人争吵的照片是否构成肖像权侵权?行政机关或有关单位是否可以对公民的肖像进行“照片曝光”(如抓了小偷)?等都是值得研究的。

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